Por: Coleman Jackson, Abogado y Contador Público Certificado
10 de febrero de 2022
El Primer Paso para Evitar Litigios:
el subcontratista debe comprender el mercado federal. Las normas y reglamentos que rigen la adquisición federal de bienes y servicios por parte del gobierno federal de Los Estados Unidos están codificados en las Regulaciones Federales de Adquisición (FAR) por sus siglas en inglés. Los subcontratistas que no comprendan las Regulaciones Federales de Adquisiciones y las políticas relacionadas, los memorandos de las agencias y las decisiones judiciales que interpretan las FAR estarían jugando con fuego. El primer paso para evitar problemas legales es no cometer errores. ¡Es difícil evitar cometer errores legales cuando no se conoce las normas, reglamentos y leyes aplicables! Los subcontratistas y sus asesores deben ser expertos en las FAR y las Normas de Contabilidad de Costos relacionadas aplicables a todos los contratos federales, excepto los contratos del departamento de defensa que se rigen por las Regulaciones Federales de Adquisición de Defensa, también conocidas como DFAR por sus siglas en inglés. Las Regulaciones Federales de Adquisición se pueden encontrar en el Capítulo 1 del Título 48 del Código de Regulaciones Federales, 48 CFR 1 y etc., según enmienda.
Considere Venderle al Gobierno Federal:
¿Por qué hacer el esfuerzo de vender sus bienes y servicios al gobierno de los Estados Unidos? ¡El mercado federal de adquisiciones es enorme! El gobierno de los Estados Unidos es uno de los consumidores de bienes y servicios más potentes del mundo. Esta industria de 500 cien mil millones de dólares requiere reservar al menos el 23 por ciento de estos contratos específicamente para pequeñas empresas.Las políticas de reserva están integradas en el mercado federal de adquisiciones para pequeñas empresas, empresas históricamente en desventaja, empresas propiedad de veteranos y más, todas diseñadas para aumentar la competencia y la participación de pequeñas empresas como la suya. ¿Se siente un poco intimidado con la idea de dar un salto y vender su experiencia y productos al gobierno federal?¿No tiene ni idea de cómo y por dónde empezar? ¿Consideraría un escenario ideal en el que pudiera entrar fácilmente en este negocio potencialmente rentable de contratación gubernamental? Tómelo con calma; aprenda las reglas de tránsito a su ritmo y no asuma más de lo que su empresa pueda manejar. La subcontratación es una manera fantástica de ir despacio y aprender las reglas, conocer a los participantes e introducir gradualmente su negocio a la contratación pública.
Las FAR está a la expectativa de que el gobierno federal anuncie la mayoría de las compras superiores a 25.000 dólares americanos, en el punto de entrada para todo el gobierno ubicado en www.fedbizopps.gov. Las empresas interesadas en convertirse en subcontratistas para una adquisición específica deben comunicarse con la agencia para obtener una copia de la solicitud y, quizás lo más importante, asistir personalmente a la conferencia de propuestas de la agencia para obtener información adicional sobre la adquisición e interactuar con otras empresas, especialmente con los posibles contratistas principales. y subcontratistas de nivel superior.
Si bien la mayoría de las adquisiciones federales están sujetas a requisitos de «competencia plena y absoluta», según los cuales se debe permitir que todas las fuentes responsables compitan, estos requisitos no se aplican a la subcontratación, lo que otorga a los contratistas principales un amplio margen de maniobra en la competencia de los subcontratistas. La única excepción son los contratos de reembolso de costos que incluyen la cláusula de «Competencia en la subcontratación» en FAR 52.244-5, que requiere que los contratistas principales seleccionen subcontratistas sobre una base competitiva hasta el límite práctico máximo. Además, según FAR, el contratista principal debe determinar la disponibilidad de las fuentes de los subcontratistas, a menos que el gobierno incluya una garantía de disponibilidad de la fuente u ordene a todos los posibles contratistas principales que utilicen un subcontratista específico.
En ocasiones el gobierno debe dar su consentimiento para la colocación de subcontratos. Si un contratista principal obtiene un sistema de adquisiciones aprobado por el gobierno, el consentimiento previo del gobierno se restringirá únicamente a las limitaciones de subcontratación definidas por el Oficial de Contrataciones (CO) en la cláusula «Subcontratación» del contrato principal. De no existir tal aprobación, se requerirá el consentimiento para subcontratar para reembolsar costos, tiempo y materiales, horas de trabajo o arreglos por carta, y para acciones no cobradas bajo contratos de precio fijo que excedan el límite de adquisición simplificado (actualmente $100,000).Para los contratos de tipo de costo, el contratista debe notificar a la agencia antes de la adjudicación de cualquier subcontrato de tarifa plana de costo y cualquier acuerdo de precio fijo que exceda los límites en dólares especificados por la regulación.
En lugar de profundizar demasiado sobreel concepto de los costos y contrataciones gubernamentales en este blog; permítanme decirle que los subcontratistas o sus asesores deben conocer las normas de contratación, los diversos tipos de contratos gubernamentales y los principios de contabilidad de costos estándar aplicables a los contratos de contratación pública. Estos principios y reglas se establecen en las Regulaciones Federales de Adquisiciones (FAR) y las Normas de Contabilidad de Costos (CAS).
Las Regulaciones Federales de Adquisición es donde los subcontratistas deben comenzar:
¿Por qué debería empezar por las FAR? Las Regulaciones Federales de Adquisiciones rigen las adquisiciones federales, por lo tanto, para que usted comprenda sus derechos y obligaciones en este mercado, tanto usted y sus asesores deben adquirir experiencia en las FAR. Si está interesado en convertirse en subcontratista de compras federales, visite las FAR y continúe leyendo este blog porque la idea es que ustedcomprenda las reglas y las diferentes partes:
El subcontratista de gobierno se define en el Reglamento Federal de Adquisiciones (FAR) 3.502-1 como:
Cualquier persona, que no sea el contratista principal, que ofrezca suministrar o proveer
cualquier provisión, material, equipo o servicio de cualquier tipo en virtud de un contrato principal
o que provea suministros generales al contratista principal o a un subcontratista de un mayor nivel.
Un contratista principal contrata directamente con el cliente, que en este caso es el gobierno federal. El subcontratista acordaría con el contratista principal proporcionar bienes y servicios para que puedan cumplir con los requisitos del contrato gubernamental original.
Es común en la contratación pública y es una excelente oportunidad para que el subcontratista que se encuentre bajo acuerdo de un contratista principal adquiera una valiosa experiencia en la contratación del gobierno, para que construya su reputación haciendo un trabajo de calidad y pueda reunirse así con abogados de contratos gubernamentales de calidad, con otros asesore, con oficiales de contratos y con otros funcionarios gubernamentales en varias agencias.
Como tal, existen oportunidades lucrativas tanto para los contratistas principales como para los subcontratistas provenientes de una relación contractual con el gobierno de los EE. UU. Debido a esto, ambos deben comprender los fundamentos de la subcontratación. En el resto de este blog, brindamos una breve descripción de las reglas centrales de contratación que afectan a los subcontratos, especialmente en lo que respecta a las disposiciones legales sobre los derechos o no de los subcontratistas contra la terminación por conveniencia en los contratos gubernamentales.
La mayoría de los estatutos y reglamentos federales que se aplican a los contratistas principales no se aplican a los subcontratistas porque el gobierno federal y los subcontratistas generalmente carecen de «privacidad contractual». Eso simplemente significa que, como subcontratista de un contratista principal, no tiene una relación contractual directa con el gobierno de los EE. UU. Eso simplemente significa que, como subcontratista de un contratista principal, no tiene una relación contractual directa con el gobierno de los EE. UU. Los subcontratistas no tienen un contrato con el gobierno.
Varias disposiciones de las FAR se ocupan de la inmunidad del gobierno. Solo sepa por ahora que los contratistas principales y los subcontratistas no se consideran agentes gubernamentales. Las exenciones de impuestos estatales o locales pueden estar disponibles para los subcontratistas de conformidad con las reglas y pautas en FAR 29305.
¡A veces la subcontratación no es una posibilidad en la contratación gubernamental! Los reglamentos o términos específicos del contrato pueden limitar la capacidad del proponente de utilizar subcontratistas. La cláusula de contrato público «Limitaciones a la subcontratación» que se establece en FAR 52. 219-14, restringe la cantidad de subcontrataciones en los contratos de servicio donde el contratista principal debe usar al menos el 50% del costo de ejecución del contrato incurrido con los propios empleados. Los contratos de construcción generalmente prescriben porcentajes específicos de trabajo realizado. Varias cláusulas animan encarecidamente a los principales contratistas gubernamentales a subcontratar a pequeñas empresas en general y también a las desfavorecidas, y FAR 52.219-10 requiere que cada licitador ganador de contratos con un valor de más de $500,000 ($ 1 millón para contratos de construcción) presente un plan de subcontratación aceptable con incentivos monetarios por desempeño excepcional de conformidad con FAR 52.219-10 y establezcacon buena voluntad sanciones por incumplimiento de conformidad con FAR 52-219-6. La subcontratación es importante en los contratos de investigación y desarrollo. Sin embargo, tenga en cuenta que FAR 35 requiere que las agencias gubernamentales sepan si los subcontratistas propuestos están calificados y requieren notificación previa de subcontratos para trabajos técnicos o científicos. Estas disposiciones de FAR son solo algunas de las que se refieren a las normas y reglamentos que se aplican a la subcontratación en adquisiciones federales.
En general, debido a que los acuerdos de subcontratistas son esencialmente asuntos privados entre los contratistas principales y los subcontratistas, los subcontratistas agraviados tienen pocos derechos en un foro federal para impugnar las supuestas violaciones de las normas de contratación antes de la adjudicación del contrato.
La protesta de la oferta:
La Oficina General de Contabilidad, «GAO» por sus siglas en inglés, es el foro habitual para las «protestas»: una objeción por escrita por parte interesada a una solicitud o adjudicación. La denuncia alega irregularidades en la adjudicación de un contrato. En las FAR, una «parte interesada» se define como un «postor u oferente real o potencial cuyo interés económico directo se vería afectado por la adjudicación»; por lo tanto, un subcontratista no cumpliría con esta definición. ¡Un subcontratista no puede presentar una protesta! Esta exclusión de la parte interesada también se aplica en los esfuerzos de protesta en el Tribunal de Reclamos Federales de los Estados Unidos. Sin embargo, tenga en cuenta que las reglas de la GAO reconocen una excepción para las protestas de subcontratistas donde la selección del subcontratista es «por» el gobierno. Este proceso ocurre cuando todos o la mayoría de los aspectos significativos de las adquisiciones están controladas por funcionarios de la agencia federal, y el contratista principal es simplemente un canal de la agencia cuya preocupación de mayor importancia es administrativa. Además, los subcontratistas pueden tener derecho a una compensación monetaria cuando sus contratistas directos prevalecen en una protesta de esfuerzo conjunto ante la GAO. Manifestantes exitosos pueden recuperar los costos de licitación, los costos de preparación de propuestas y los costos de protesta.
Terminación por conveniencia:
La anulación o terminación de contrato por conveniencia es el ejercicio del derecho del Gobierno de rescindir total o parcialmente la ejecución de un trabajo en virtud de un contrato cuando sea de interés del Gobierno. Consulte el Reglamento Federal de Adquisiciones (FAR) 2.101. El derecho del gobierno federal a rescindir un contrato de adquisición por conveniencia es ejercicio del soberano. El derecho a rescindir se hace parte de casi todos los contratos del gobierno federal mediante la inclusión de las cláusulas estándares de rescisión por conveniencia del gobierno en el contrato. Véase FAR 52.249-1 hasta FAR 52.249-5. La cláusula de terminación por conveniencia en los contratos de artículos comerciales emitidos bajo FAR Parte 12 se puede encontrar en el párrafo (l) de FAR 52.212-4. Incluso cuando la cláusula de rescisión por conveniencia se deja fuera del contrato del gobierno, eso no significa nada porque, aun así, la cláusula generalmente es leída en el contrato por la operación de la ley bajo la «Doctrina cristiana». Véase GL Christian & Assoc. contra los Estados Unidos, 312 F.2d 418 (Ct. Cl. 1963).
FAR 49.104 establece, en parte, que «el aviso y la cláusula aplicables a las terminaciones de conveniencia» generalmente requieren que el contratista: «(1) Detenga el trabajo inmediatamente en la parte rescindida del contrato y deje de realizar subcontratos en virtud del mismo; (2) Terminar todos los subcontratos relacionado con la parte rescindida del contrato principal; (…)”. El contratista debe notificar a su equipo de proyecto, incluidos los proveedores y subcontratistas, que detengan inmediatamente el trabajo en la parte rescindida del contrato y que dejen de colocar subcontratos en virtud del mismo. El contratista debe completar todos los acuerdos relacionados con la parte cerrada del contrato, preferiblemente a través de un aviso por escrito. haciendo referencia a las cláusulas y circunstancias de flujo descendente.
Cuando el gobierno cierra un contrato principal, el principal rescinde el subcontrato correspondiente, y las disposiciones de FAR 49 explican los procedimientos para liquidar los contratos y subcontratos centrales. El principio fundamental es que el subcontratista no tiene derechos contractuales frente al gobierno a la terminación del contrato principal. Los contratistas principales y subcontratistas son responsables de la pronta liquidación de su propuesta de acuerdo de terminación.
FAR 49.105 (Deberes del Oficial de Contrataciones de Terminación de Contratos Después de la Emisión de la Notificación de Terminación), a su vez, establece que “consistente con la cláusula de terminación y la notificación de rescisión, el TCO deberá”: (1) Dirigir “la acción requerida de contratista principal;» (2) Examinar la propuesta de acuerdo de terminación del contratista principal y, cuando corresponda, examinar las propuestas de acuerdo a los subcontratistas; (3) Negociar sin demora un acuerdo con el contratista y celebrar un acuerdo conciliatorio; y (4) Liquidar sin demora la propuesta de acuerdo al contratista «mediante una determinación de los elementos que no se puedan acordar hasta no poderse negociar un acuerdo completo» Véase FAR 49.105(a). Asimismo, FAR 49.105(c) establece que la TCO «debe celebrar una conferencia con el contratista a desarrollar un programa definido para el asentamiento”. Además,
FAR 49.105(c) continúa afirmando que “los temas que deben ser discutidos en la conferencia y documentados incluyen”:
(1) Principios generales de liquidación relacionados con cualquier propuesta de liquidación, incluidas las obligaciones del contratista en virtud de la cláusula de rescisión del contrato;
(2) Extensión de la rescisión, punto en el que se detiene el trabajo y estado de los planos, dibujos e información que se habrían entregado si se hubiera completado el contrato;
(3) Estado de cualquier trabajo en curso;
(4) Obligación del contratista de rescindir los subcontratos y principios generales a seguir en la liquidación de las propuestas de liquidación del subcontratista;
(5) Los nombres de los subcontratistas involucrados y las fechas en que se les emitieron los avisos de terminación;
(6) El personal del contratista que maneja la revisión y liquidación de las propuestas de liquidación de subcontratistas y los métodos que se utilizan;
(7) Arreglos para la transferencia del título y la entrega al gobierno de cualquier material requerido por el gobierno;
(8) “Principios y procedimientos generales a seguir en la protección, preservación y disposición de los inventarios de terminación de los contratistas y subcontratistas, incluyendo la preparación de los cronogramas de inventario de terminación”;
(9) Prácticas contables de contratistas y preparación de SF 1439 (Anexo de Información Contable FAR 49,602-3;
(11) Revisión contable de las propuestas de liquidación;
(12) Cualquier requisito de financiamiento interino como pagos parciales;
(13) “Calendario tentativo para la negociación del acuerdo, incluida la presentación por parte del contratista y los subcontratistas de propuestas de acuerdo, cronogramas de inventario de terminación y cronogramas de información contable (ver [FAR] 49.206-3 y [FAR] 49.303-2)”;
(14) Acciones tomadas por el contratista para minimizar el impacto sobre los empleados afectados negativamente por la terminación (consulte el párrafo (g) de la carta de aviso en FAR 49.601-2); y
(15) La “obligación del contratista de proporcionar datos precisos, completos y actualizados sobre costos o precios, y certificar a tal efecto por FAR 15.403-4(a)(1) cuando el monto de un acuerdo de liquidación de rescisión, o un acuerdo de liquidación de terminación parcial más la estimación para completar la parte continua del contrato excede el umbral en FAR 15.403-4.”
El sello distintivo de la subcontratación en los contratos gubernamentales es el requisito paradivulgar las condiciones específicas del contrato principal a los subcontratistas. El FAR describe circularessugeridas y obligatorias, pero el principal también podrá evaluar con un abogado la posibilidad de incluir requisitos adicionales en los subcontratos. Si los subcontratistas quieren, podránevaluar con su abogado la implicación de las cláusulas en circulación antes de ejecutar cualquier contrato principal asociado con un contrato gubernamental. Incluso sin la cláusula de flujo descendente, los subcontratistas deben conocer otras reglas de contratos gubernamentales que podrían imponerles obligaciones.
Un ejemplo de una disposición de contrato del gobierno que puede aplicarse a los subcontratistas, incluso si no se menciona en las cuatro esquinas del contrato, es la terminación por conveniencia de las disposiciones de las FAR. Como hemos dicho antes en este blog, este es un aspecto esencial de la contratación de compras que no está controlado por la cláusula de flujo descendente pero que, sin duda, será una de las cláusulas que todos quisieran incluir en sus subcontratos. Si el gobierno rescinde el contrato principal por conveniencia y el subcontrato no tiene una disposición paralela, el principal puede enfrentarse a la oposición de su subcontratista con respecto a la rescisión. El subcontratista puede argumentar que la rescisión por conveniencia del gobierno no es suficiente para que el principal rescinda el subcontrato.
Una solución fácil (y la que veo en la mayoría de los subcontratos) es incluir una disposición que permita que el principal rescinda el subcontrato por conveniencia. Los subcontratistas quisieran asegurarse de que la terminación por flujo descendente de conveniencia se base en una acción similar del gobierno y que la cláusula incluya los mismos derechos para presentar propuestas de liquidación.
Bajo la Ley de Disputas de Contratos, también conocida como CDA, un «contratista» tiene derecho a presentar un reclamo de contrato contra el gobierno federal. Incluso si un subcontratista piensa que ha sufrido daños por acción del gobierno, la ley federal de adquisiciones puede decir que no. Esto se debe a que la cláusula de «Disputas» de CDA y FAR 52.233-1 dice «contratista». Los subcontratistas generalmente no tienen derecho a buscar y cobrar una indemnización porque no tienen privilegios de contrato con el gobierno. En consecuencia, cuando el subcontratista solicita ayuda del gobierno, puede proceder indirectamente a través del contratista principal de una de dos maneras: primero, el contratista principal debe patrocinar y certificar la reclamación del subcontratista cuando la certificación refleje la creencia del contratista principal de que existe una «buena base » para el reclamo, y segundo, un contratista principal que presenta una demanda puede incluir un componente de su responsabilidad con un subcontratista.
Existen algunasexcepciones de la regla general del «derecho de acción no directo» para los subcontratistas en los casos de CDA:
Primero, el subcontratista tiene derecho directo de acción contra el gobierno de los Estados Unidos cuando los términos del contrato estipulan que las partes otorgan al subcontratista el derecho de recurso inmediato contra el gobierno. Aun así, dado que las FAR prohíben a los Oficiales de Contrataciones consentir dicho acuerdo, esta circunstancia es prácticamente inexistente. En segundo lugar, existirá privacidad a efectos de CDA cuando el contrato estipule que el contratista actuará como agente de compras para el gobierno. En tercer lugar, la privacidad de la subcontratación estará presente cuando el gobierno eluda la autoridad del contratista para convertirse en un mero agente del gobierno. Por ejemplo, la Administración de Pequeñas Empresas otorga a una agencia un contrato bajo el «Programa 8(a)».
Resumen de los puntos principales. Familiarícese con el Mercado Federal de Adquisiciones y conozca las Regulaciones Federales de Adquisiciones:
- Por lo general, los subcontratistas no tienen una relación contractual directa (prioridad de contrato) con el gobierno federal y, por lo tanto, tienen pocos derechos y responsabilidades contractuales entre sí.
- FedBizOps tiene información valiosa para subcontratistas potenciales que buscan hacer negocios con contratistas principales. Los subcontratistas potenciales también deben estar familiarizados con otras rutas comerciales posibles, como las conferencias previas a la oferta para los contratistas principales que figuran en el sitio web de varias agencias federales.
- Protéjase contra cláusulas de reducción inapropiadas en el contrato principal, especialmente cuando entren en conflicto con otras cláusulas de subcontratos. Además, asegúrese de que las disposiciones vitales aplicables, como las que se ocupan de los términos del contrato, los cambios, los derechos de datos, el ajuste de costos y precios, y los derechos de terminación del gobierno, estén incluidos en el subcontrato. Esto podría requerir que la empresa contrate a un abogado experimentado en contratos con el gobierno, ya sea interno o externo.
- Dado que las adjudicaciones de contratos principales a menudo dependen de la calidad de las calificaciones técnicas y el desempeño anterior del subcontratista propuesto; trabaje en estrecha colaboración con su contratista principal para asegurarse de que estén en orden.
- Los contratistas principales deben asegurarse de que sus subcontratistas propuestos no sean excluidos o suspendidos. Los subcontratistas también deben realizar la diligencia debida y apropiada del principal y de cualquier subcontratista que pueda afectar su desempeño laboral o su reputación.
- Los subcontratistas generalmente no tienen derecho a protestar. Aun así, una excepción restringida es la posibilidad de recuperar los costos de preparación de la propuesta de subcontrato cuando el contratista principal prevalece en una protesta. Los subcontratistas deben contratar su propio abogado independiente al abogado del contratista principal en cualquier disputa, ya que el abogado del contratista principal está obligado a representar a su cliente incluso a expensas de los subcontratistas.
- Los subcontratistas tienen derechos limitados para obtener asistencia por parte de los oficiales de contratacióndel gobierno cuando los contratistas principales no pagan a tiempo. Sin embargo, la Ley Miller sobre proyectos de construcción ofrece a los subcontratistas una protección adicional cuando se dispone de una fianza de pago. Los abogados que representen a los subcontratistas deben ser independientes al contratista principal.
- Los subcontratistas que tienen una disputa con el gobierno generalmente no tienen derechos de apelación directa, por lo que, si creen que la acción del gobierno justifica una resolución, deben tratar de persuadir a su contratista principal para que «patrocine» un reclamo o incluya sus costos en la queja del contratista principal. Además, le recomiendo que investigue si existe alguna de las excepcionales circunstancias de privacidad. Estos son asuntos legales para los cuales un abogado apropiado debe asesorar al subcontratista con respecto a sus derechos legales, si los hubiere.
- Familiarícese con FAR Parte 49 si su subcontrato finaliza para maximizar su recuperación.
La subcontratación es una excelente manera de comenzar a trabajar con el gobierno y una vía ventajosa para la rentabilidad de cualquier pequeña empresa; pero, cualquier empresa que desee participar en el mercado federal de adquisiciones debe estar bien informada con respecto a las Regulaciones Federales de Adquisiciones y las Normas de Contabilidad de Costos y otras reglas aplicables a los contratos gubernamentales.
Este blog de derecho está escrito por Impuestos | Litigios | Bufete de abogados de inmigración de Coleman Jackson, P.C. con fines educativos; no crea una relación abogado-cliente entre este bufete de abogados y su lector. Debe consultar con un asesor legal en su área geográfica con respecto a cualquier problema legal que lo afecte a usted, su familia o su negocio.
Coleman Jackson, PC | Bufete de Abogados de Impuestos, Litigios, Inmigración | Inglés (214) 599-0431 | Español (214) 599-0432 | Portugués (214) 272-3100
